近年來，隨著我國對于知識產權保護，特別是商標權保護力度的逐年加大，商標侵權的行為在部分地區得到了遏制。以上海為例，2015年全市法院共受理一審民
事商標權糾紛案件1，023件，較往年同比下降了12.11%；整體而言，相關市場主體對于商標保護意識得到了加強，各地商標執法機構的執法水平日趨成
熟，特別是針對相關法規的理解也不斷提高。
根據筆者的經驗，《商標法》第五十七條規定的幾類侵犯注冊商標專用權的幾類具體行為中，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為是當今市場較為常見的商標侵權行為。
對涉嫌銷售侵權商品的銷售者而言，在被執法機構查封、扣押涉嫌侵權商品之后，其應對商標執法部門的調查的時間窗口并不長。因此，除了對事實情況進行抗辯
外，積極選擇恰當的應對策略，尋找法定免責事由并恰當與執法機構妥善溝通顯得尤為重要。而《商標法》第六十條規定的“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商
品”，即所謂的“合法來源抗辯”，成為實踐中常見同時有效的抗辯利器。在執法機構作出處罰決定前，在具體案件中能否援用“合法來源抗辯”常成為權利人、銷售者博弈和角力的焦點。
筆者根據以往處理過的相關案件，對銷售者援用“合法來源抗辯”的條件總結及思考如下。
一、“合法來源抗辯”對侵權行為性質的影響
根據《商標法》第五十七條第（三）款規定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品也屬于商標侵權的行為。《商標法》第六十條規定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售；”第六十四條規定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任”。
前述規定旨在對善意銷售者在一定程度上提供免責事由。但是，值得注意的是，從立法者對前述規定的表述來看，“合法來源
抗辯”僅能作為免予賠償的抗辯，而不能導致銷售行為構成侵犯商標專用權行為的性質改變。這一態度從《商標法實施條例》第八十條的規定也可得到印證，即“銷
售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售，并將案件情況通報侵權商品提供者所在
地工商行政管理部門。”
在“合法來源抗辯”初步成立時，查處侵權商品銷售者的工商行政管理部門并非向侵權商品提供者所在地工商行政管理部門移送案件，而是通報案件，即仍保留對銷售者進行處罰的權利；“責令停止銷售”本身也應被理解為工商部門作出的行政處罰。這
一問題的重要性在于，根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，是否曾應因銷售同一種商標侵權商品受到過行政處罰，對于銷售者主
觀善意的認定非常重要。在筆者處理的案件中，個別銷售者通過其網站多次出現售假行為，雖未被工商部門罰款，但均被處以停止銷售處罰，那么該銷售者在后續出
現同樣情況時仍試圖以“合法來源抗辯”主張免賠則不應被支持。
二、“合法來源抗辯”的成立要件
根據《商標法》第六十條，“合法來源抗辯”成立條件包括：（一）銷售者所售商品為侵權商品；（二）銷售者不知道所售商品為侵權商品；（三）銷售者能證明該等商品是合法取得并說明商品提供者；僅在上述條件均成立時，銷售者主張合法來源免賠才應被商標執法部門采納。
第一，銷售者所售商品為侵權商品
根據商標專用權用盡原則，商標權利人對授權商品享有的知識產權自首次合法銷售起即已用盡，因此如銷售者所售產品系“真品”，那么該等行為自然不應構成商標
侵權，也不涉及是否適用“合法來源抗辯”；因此，對商品真實性的確認成為商標執法部門決定是否對銷售者適用“合法來源”抗辯的前提。
但是，在以往筆者參與處理的案件中，雖有被查銷售者承認其所售為假冒商品，但也不乏部分銷售者對所售商品真實性持刻意模糊的態度，稱其并不確定所售商品是
否為侵犯商標專用權的產品，但其愿意配合提供商品提供者以適用“合法來源抗辯”。這實際為執法機構提出了一個難題，如銷售者提供了部分間接證據，使執法機
構認為有跡象表明該等產品可能流出自商標權利人或其合法授權的經銷商，那么除非執法機構查明該等商品的整個流通環節，否則其無法排除該等商品系真品的可能
性；但另一方面，受執法地域管轄影響，執法機構在查封期限內查明整個商品流通過程并追溯至實際生產者的難度非常大。
筆者認為，根據《商標法》六十條規定，涉嫌商標侵權的產品真偽性的認定權最終歸于工商部門；而作為商標執法機構，工商部門行使上述權力在實踐中主要系根據
權利人出具的“鑒定意見”，這一做法符合工商總局商標局頒布的相關批復的意見，如《關于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關問題的批復》（商標案字
[2005]第172號）、《關于商標權利人授權他人鑒定注冊商標商品真偽問題的批復》（商標綜字〔2008〕第46號）。
對于上述“鑒定”意見是否能被采納問題，在實踐中往往成為涉嫌構成商標侵權方抗辯的要點。工商部門是否認定侵權行為成
立，對于權利人獲得賠償及進一步主張其他民事權利有直接影響，而實踐中，商標侵權案發常由商標合法權利人發現潛在侵權行為后，委托專業商標代理機構取證、
舉報，并協助、追蹤商標執法部門對侵權人進行查處，商標權利人為明顯的利害關系人。據此，工商管理部門往往傾向于將該等證據作為證人證言，而非第三方機構
出具的鑒定報告。這一觀點，在侵權行為構成刑事犯罪時，審判機關對該等證據的態度是一致的，如2011年顧某、張某銷售假冒注冊商標的商品罪一案中上海市
浦東新區人民法院的意見。
筆者認為，如權利人出具鑒定意見，則除非銷售方提出相反證據，否則工商部門應當采納權利人出具的鑒定意見；銷售方提出的相反證據，其證明義務應當較高，即應由銷售者承擔證明相關商品完整來源，直至追溯至合法授權方或商標權利人，否則，不應認定其關于商品真實性的主張。
第二，銷售者不知道所售商品為侵權商品
在一定程度上保護善意的銷售者，是《商標法》規定“合法來源抗辯”最終出發點。而銷售者是否善意，也即其是否知道所售
商品為侵權商品為銷售者的主觀狀態，除銷售者自己的供述外，執法部門只能依據對其他客觀證據的綜合考慮推定銷售者的主觀狀態。目前，商標法及其實施條例均
未如何判斷銷售者主觀狀態作出明確的標準，但在《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第九條中，以列舉加概況的形式規定了如下應當認定為“明知”的情形：“具
有下列情形之一的，應當認定為屬于刑法第二百一十四條規定的‘明知’：（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的；（二）因銷售商標侵
權商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；（三）偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）
其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。”
除上述規定外，2002年2月8日，在公安部經濟犯罪偵查局、國家工商行政管理總局商標局、公平交易局和國家知識產權局協調管理司召開的2002年第一次工作聯席會議中，以會議紀要形式列舉了若干“可能判定為《規定》第62條“銷售明知是假冒注冊商標的商品”中所指的‘明知’，包括“1.
更改、掉換經銷商品上的商標而被當場查獲的；2.同一違法事實受到處罰后重犯的；3.事先已被警告，而拒不改正的；4.有意采取不正當進貨渠道，且價格大
大低于已知正品的；5.在發票、賬目等會計憑證上弄虛作假的；6.專業公司大規模經銷假冒注冊商標商品或者商標侵權商品的；7.案發后轉移、銷毀物證，提
供虛假證明、虛假情況的；8.其他可以認定當事人明知的。”
就上述會議紀要的指導作用，筆者認為，首先，上述文件的性質系各部門聯系會議的會議紀要，旨在為知識產權執法的跨部門協調及合作提供指導性意見，不具備強制力；第二，該
會議紀要系針對《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》做出，雖然該規定已被2010年5月7日頒布的《最高人民檢察院、公安部關于公
安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》所取代，但關于兩文件中關于“銷售明知是假冒注冊商標的商品”的規定均一致，故對于何種情形可被認定為
“明知”的指導性應當可以延續；第三，根據會議紀要的表述，該8種情形的行為系“可以認定當事人明知”，而非應當認定當事人明知。因此，該會議紀要在工商部門、公安部門執法實踐過程中具有較大指導性作用，但對銷售者主觀狀態的認定仍應結合具體情形綜合考量。
此外，對于《商標法》第六十條所規定的“不知道”，其反面應理解為銷售者明知或應知，即既包括“故意”這種主觀過錯表現，也包括“過失”這種主觀過錯表現，即銷售者是否盡到了應有的注意義務。針
對銷售者的注意義務應如何進行評價，筆者認為，應結合銷售者身份及資質進行具體判斷，即對于專業性、大規模且長期從事某一類商品銷售的銷售者而言，其應盡
的注意義務顯然應高于普通人。這一觀點可以從“合法來源抗辯”不應適用于進口商的審判態度也可得到印證。又如上海家樂福銷售假冒LV包被判商標侵權案中，
上海市二中院在對被控侵權的主體作為大型超市的認知能力及作為中外合資企業對商品供應商應盡的審查義務等方面，對銷售者提出了高于一般市場主體的注意義務
要求。因此，筆者認為，商標執法部門應對銷售者的主體情況進行綜合考量，以確定其主觀責任。
第三，銷售者能證明該等商品是合法取得并說明商品提供者
商品合法取得屬于客觀要件，《中華人民共和國商標法實施條例》第七十九條對其認定作出了相對明確的規定，即下列情形屬于商標法第六十條規定的能證明該商品是自己合法取得的情形：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據且經查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經查證已真實履行的；（三）有合法進貨發票且發票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。
筆者認為，從前述規定可以看出，銷售者主張來源合法的證明義務應做如下理解：第一，銷售者僅需按照規定提供其與上家的合法交易文件，即證明其購得該等商品這一環節系合法即可完成舉證義務，而無需再向上追溯至商品的最終生產者；第二，銷售者提供的交易文件應能夠與被扣押的侵權商品存在對應關系，如銷售者提供的協議等文件僅能證明其與供貨方存在供貨關系或簽署有框架協議，即無法查證進貨合同已經履行的，則不應認定其完成了舉證義務；第三，《商
標法實施條例》關于商品合法取得的要求，有助于讓商標執法部門通過仔細審閱銷售者進貨交易文件，進一步判斷銷售者對侵權商品是否明知，如銷售者顯著違反商
業慣例，雖能提供進貨合同，但合同內容刻意模糊、付款或交貨安排明顯有違常理，或通過其他證據足以證明銷售者知道所售商品為侵犯商標權的商品，那么雖然銷
售者看似提供了符合《商標法實施條例》規定的商品合法來源文件，其仍不應適用“合法來源抗辯”。
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